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Los Convenios de Separación
5 Feb 2014 11:50 AM


Es muy frecuente que cuando un matrimonio decide separarse, acudan al Notario para proceder a la firma de unas capitulaciones matrimoniales, en las que conste su voluntad y cuáles van a ser las reglas por las que se van a regir sus relaciones personales y patrimoniales. También reflejarán en las capitulaciones cómo van a cumplir sus deberes y ejercitar sus derechos en relación a sus hijos comunes. El convenio de separación es aquel acuerdo celebrado entre los cónyuges que han decidido separarse, pero sin solicitarlo de momento judicialmente, por el que regulan sus relaciones de toda índole, ante la nueva situación planteada. Tradicionalmente se ha discutido su admisión en nuestro país, pero hoy en día, tras la Ley de 2 de mayo de 1.975 y tras las reformas derivadas de la aprobación de la Constitución de 1978, es indiscutible la validez de los mismos. La forma más adecuada al mismo es la escritura pública de capitulaciones matrimoniales.

Dos son las cuestiones fundamentales que plantean estos convenios:

  1. ¿A qué materias pueden referirse?

  1. ¿Es necesaria la aprobación judicial de los mismos para su plena eficacia? Respecto de la primera de las cuestiones, entendemos que pueden referirse a todas aquellas circunstancias a las que puede referirse el Convenio Regulador, previsto por el Art. 90 del Código Civil, para los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, pero con las matizaciones siguientes:
    • Relaciones con los hijos: Ninguno de los cónyuges puede renunciar a sus obligaciones para con sus hijos sometidos a la patria potestad. Lo que sí podrán pactar son normas en cuanto al ejercicio de la misma, en cuanto a la compañía de quién van a quedar los hijos menores, visitas, etc... . Lo único que cabría destacar es que el Código Civil prevé, como regla general, que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, o por uno de ellos con el consentimiento del otro. En el convenio uno de los progenitores puede dar al otro un consentimiento general para el ejercicio individual de la patria potestad. Pero puede revocar este consentimiento general otorgado en cualquier momento.
    • Atribución y uso de la vivienda: Podrán pactar lo que estimen oportuno, sin olvidar lo indicado antes sobre los consentimientos a la hora de vender la vivienda habitual de la familia.
    • Régimen económico del matrimonioAdmitida por nuestra legislación la posibilidad de modificar el régimen económico del matrimonio, mediante el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales después de la boda, no cabe ninguna duda de que, dentro de los límites previstos por la Ley, podrán pactar lo que tengan por conveniente.
    • Derecho de pensiónTambién es materia susceptible de pacto en convenio de separación de hecho.
    • Sucesión intestadael Código Civil prevé que en caso de separación de hecho que conste fehacientemente, no existen derechos sucesorios en la sucesión intestada, por lo que el convenio de separación formalizado ante Notario llevará aparejada la pérdida de derechos sucesorios para el cónyuge viudo, si su premuerto consorte murió sin testamento.


¿Qué es el convenio regulador?


Si la separación o el divorcio se ha tramitado por ambos cónyuges conjuntamente, o por uno de ellos, con el consentimiento del otro, cuando presenten la demanda de separación o de divorcio deberán acompañar a la misma la llamada "propuesta de convenio regulador". El convenio regulador es el documento en que los cónyuges deben acordar lo que afecta, al menos, a los siguientes efectos, derivados del cese de su vida en común:

  1. La determinación de la persona a cuyo cuidado deben quedar los hijos sometidos a la patria potestad, las normas relativas al ejercicio de la patria potestad y el régimen de visitas y estancias (vacaciones, fines de semana) del cónyuge que no conviva con los hijos.
  2. La atribución del uso de la vivienda y del ajuar doméstico (muebles, enseres, electrodomésticos, etc).
  3. La liquidación del régimen económico del matrimonio.
  4. La pensión que, en su caso, uno de los cónyuges deba pagar al otro.

En caso de acuerdo entre ambos cónyuges, este convenio se somete después al Juez, quien estudiará la conveniencia de aprobarlo o no.

En defecto de convenio o a falta de aprobación judicial del mismo, será el Juez el que dicte las medidas oportunas.

Tanto el convenio como las medidas determinadas por el Juez podrán modificarse, bien por un nuevo acuerdo entre los antiguos cónyuges, bien por decisión judicial, si se modifican las circunstancias familiares. Vivienda en alquiler.

La nueva Ley de Arrendamientos Urbanos ha resuelto un problema que provocó numerosas reclamaciones judiciales: el de determinar como afecta la nulidad, separación o divorcio al contrato de arrendamiento celebrado por uno solo de los cónyuges.

El problema venía planteando cuando la vivienda alquilada era adjudicada al cónyuge que no había celebrado el contrato de arrendamiento. La nueva Ley indica que se aplicará a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la misma la solución de que –declarada la nulidad, separación o divorcio - tendrá derecho a continuar en el arrendamiento el cónyuge a quien se le hubiera adjudicado el uso de la vivienda familiar de conformidad con las reglas antes establecidas.

En el plazo de dos meses desde que le sea notificada la resolución judicial correspondiente, deberá ponerlo en conocimiento del arrendador, a quien deberá remitir al menos una copia parcial de la resolución judicial en la que se le adjudica el uso de la vivienda.


¿Es necesaria la aprobación judicial de los convenios?


Aunque en todo lo relativo al régimen económico del matrimonio no se requeriría aprobación judicial alguna, dado que, como hemos repetido, es posible modificar el régimen económico del matrimonio, si se necesitaría respecto del resto de las cuestiones. Como en este caso la Ley no hace distinción la aprobación judicial del convenio regulador en la sentencia de divorcio o separación aprueba en conjunto el convenio regulador. En consecuencia, sí es necesaria la aprobación judicial, porque hay intereses ajenos a los de los propios cónyuges, por los que deben velar los Tribunales. Y, sobre todo, por lo que a los derechos de los hijos se refiere (fijación de pensiones alimenticias de los hijos, régimen de comunicaciones, visitas etc).


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Extinción de la pensión compensatoria
4 Feb 2014 10:37 AM


Pensión compensatoria. Su extinción. STS de 23.01.2012.


La pensión compensatoria en procesos de divorcio. Su extinción. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012.


La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (RJ 2012, 1900) es una nueva muestra de la loable preocupación del Alto Tribunal por evitar que la pensión compensatoria se convierta en la práctica en un instrumento que fomente el parasitismo social y haga posible que tras la separación o el divorcio uno de los cónyuges viva a costa del otro. Las partes discutían, en el proceso de divorcio, si debía mantenerse o suprimirse la pensión compensatoria acordada en el anterior proceso de separación, y el Tribunal confirmó el fallo de la Audiencia, que había declarado extinguida la pensión con el argumento de que ésta «no es dable a favor de una persona que posee una importante cualificación profesional y con un puesto fijo de trabajo, encontrándose en situación de excedencia como enfermera por interés particular, no siendo de recibo que su ex marido, que sufrió un infarto agudo de miocardio, deba subvenir las necesidades de la demandante cuando esta posee una importante cualificación profesional y un puesto laboral que le permite hacerlo por sí misma, no constando su incapacidad para el ejercicio profesional» (Fundamento de Derecho cuarto).El razonamiento, que refleja claramente el sentir social y la opinión de la doctrina especializada, hubiera valido para denegar la concesión de la pensión si este hubiera sido el asunto discutido por las partes, pero difícilmente puede esgrimirse para decretar su extinción en un caso, como el de autos, en el que la pensión se había acordado en convenio regulador, no habiéndose producido desde entonces, tal y como argumentaba la esposa recurrente, ninguna modificación relevante de las circunstancias que concurrieron en el momento de su establecimiento. Pero sobre todo, y esta es la cuestión más importante que suscita la sentencia, origina la duda de si los argumentos aducidos por el Tribunal Supremo serían o no aplicables a la extinción de las pensiones convencionales, entendiendo por tales aquellas establecidas por acuerdo de las partes sin que concurran los presupuestos del art. 97Ccc (LEG 1889, 27)Los hechos de la sentencia son los siguientes: Los esposos se habían separado de mutuo acuerdo en 2001. En el convenio regulador se pactó una pensión por desequilibrio a favor de la esposa de 3005 euros mensuales, expresándose por los cónyuges «su voluntad de mantener en caso de divorcio la citada pensión, en dicha cuantía, salvo que concurrieran las circunstancias previstas en los artículos 100 y 101 CC».Al tiempo de decretarse la separación, la esposa, enfermera perteneciente al personal estatutario fijo de la Comunidad de Madrid desde 1980, se encontraba en situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular desde 1990. La pareja tenía dos hijos menores de edad que quedaron a cargo de la madre En el momento del divorcio los hijos gozaban ya de total independencia. La esposa continuaba en situación de excedencia y se hallaba en tratamiento farmacológico por un cuadro depresivo que le fue diagnosticado tras la separación conyugal y había tenido un intento de suicidio en el año 2007, a lo que se añadían ciertos problemas oculares que no llegaban a determinar su incapacidad para el trabajo. El marido, cirujano de profesión, había sufrido por su parte un infarto agudo de miocardio, que no conllevó sin embargo una reducción de ingresos. En el proceso de divorcio la esposa interesaba el mantenimiento de las medidas acordadas en juicio de separación, a lo que se oponía el marido, quien solicitaba la extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente su disminución hasta la suma de 1000 euros al mes, y el establecimiento de un límite temporal de dos años. La solución de la cuestión litigiosa radicaba en dilucidar si concurría o no alguna de las causas legales de extinción de la pensión compensatoria. No habiendo nuevo matrimonio ni convivencia more uxorio de la acreedora, la única posibilidad para declarar extinguida la pensión era, en principio, considerar que había cesado la causa que la motivó (art. 101, pfo.1º). Esto explica que en los fundamentos jurídicos de la sentencia se realice un importante esfuerzo argumentativo, no del todo convincente, para concluir que había desaparecido la causa que motivó la concesión de la pensión compensatoria, esto es, el desequilibrio. Invocando sentencias anteriores en las que se acoge la tesis subjetivista sobre el desequilibrio, según la cual las circunstancias enumeradas en el art. 97 Cc no solo habrán de tenerse en cuenta para fijar la cuantía de la pensión, sino que deben actuar también como integrantes del desequilibrio, concluye que éste había cesado. Según el Tribunal, las citadas circunstancias «permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio en un tiempo concreto» y «constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención (STS de 15 de junio de 2011 [RJ 2011, 4634])».La doctrina mencionada determina, continúa diciendo el Tribunal, «que deba rechazarse el motivo y confirmarse la decisión de la AP, con fundamento en las siguientes razones:(i) El reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituía óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio, de considerarse acreditado -como así ha ocurrido- el supuesto de hecho normativo a que se refiere el artículo 101 CC (esto es, por desaparición o cese de la causa -el desequilibrio- que lo motivó).(ii) La recurrente sustenta su recurso en una contemplación de la pensión compensatoria que resulta ajena a su concepción legal y jurisprudencial, pues su finalidad no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.(iii) Consecuencia de lo anterior es que, pese a haberse apreciado una situación inicial de desequilibrio, que generó derecho a pensión, pueda también después apreciarse que el tiempo transcurrido entre la sentencia de separación y la de divorcio ha sido suficiente para que la esposa, dadas las circunstancias, se reincorpore a su puesto de trabajo fijo como enfermera, y con ello subvenir por sí misma a sus necesidades. En este sentido debe recordarse que en casación resulta obligado respetar los hechos probados en la instancia, por corresponder a la AP la fijación del sustrato fáctico en que se asienta el juicio jurídico a cuya revisión se contrae este recurso, sin que le esté permitido a la parte recurrente marginar dichos hechos, ni formular sus propias conclusiones probatorias, o partir de otros diferentes de los declarados probados. Y pese a los argumentos expuestos en sentido contrario, lo cierto es que la sentencia recurrida no aprecia ningún impedimento o incapacidad física o psíquica de la recurrente para trabajar como enfermera (al disponer de puesto fijo como personal estatutario en la Clínica Puerta de Hierro de Madrid), lo que implica que la superación del desequilibrio estaba a partir de entonces en su mano y no dependía, tan siquiera, del éxito en la búsqueda de empleo. El hecho de que el marido haya mantenido el mismo nivel de ingresos pese a sufrir un infarto, además de que solo aparece corroborado por el Juzgado, no determina por sí mismo la subsistencia del desequilibrio que justifica la concesión y el mantenimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa, pues también se ha dicho que solo procede compensar el desequilibrio con origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas a consecuencia de la mayor dedicación al cuidado de la familia del cónyuge perceptor, y no el que, como es el caso, tiene su causa en una superior preparación o cualificación profesional, en una larga experiencia laboral en una profesión como la de cirujano y en la consiguiente mayor remuneración de la actividad profesional realizada por el cónyuge menos desfavorecido. No puede olvidarse que una cosa es que la dedicación de la esposa a la familia le haya privado durante los años de excedencia de los ingresos correspondientes a su empleo y de alcanzar sus expectativas de desarrollo profesional como enfermera, y otra, bien distinta, que sea posible equiparar esa pérdida con los ingresos que ha venido percibiendo y percibe su exmarido por el ejercicio de una actividad profesional como la de cirujano, más cualificada y, por ello, mucho mejor retribuida (la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si la esposa, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado todo este tiempo, hasta su disolución)».La extinción de la pensión compensatoria por la «posibilidad de ejercer un oficio, profesión o industria»De los fundamentos de Derecho anteriormente transcritos se colige que para el TS se produjo la extinción de la pensión compensatoria y que si bien en el momento de su reconocimiento en el anterior proceso de divorcio existía una «situación inicial de desequilibrio», esta había desaparecido, habida cuenta de que «el tiempo transcurrido entre la sentencia de separación y la de divorcio ha sido suficiente para que la esposa, dadas las circunstancias, se reincorpore a su puesto de trabajo fijo […]».No hay duda, desde luego, de que nos encontramos ante un caso de extinción de una pensión compensatoria en vigor, pero la sentencia incurre en ciertas contradicciones al afirmar que en el momento de concederse había una situación de desequilibrio, y argumentar al mismo tiempo que «solo procede compensar el desequilibrio con origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas a consecuencia de la mayor dedicación al cuidado de la familia del cónyuge perceptor, y no el que, como es el caso, tiene su causa en una superior preparación o cualificación profesional […]». Lo coherente con este planteamiento habría sido entender que en el momento de la separación faltaba ya el presupuesto legal de la pensión compensatoria y que no hubo un desequilibrio inicial luego desaparecido, sino una pensión establecida de mutuo acuerdo, aun a falta de los requisitos del art. 97Cc. (LEG 1889, 27)Claro que entonces al tribunal se le habría planteado el problema de la ausencia de una causa legal de extinción de la pensión, porque las únicas hechos a los que el Código civil español atribuye eficacia extintiva de la pensión compensatoria son los enumerados en el art. 101, pfo. 1ºy ninguno de ellos se daba en el caso de autos.


Es cierto que las causas de extinción del art. 101 Cc no se consideran un numerus clausus, pero esta afirmación se hace para aludir al hecho de que son de aplicación a la pensión compensatoria las causas generales de extinción de la relación obligatoria, como la condonación, la prescripción, la renuncia u otras. Y tampoco se daba ninguna de ellas en el supuesto resuelto por la sentencia. Así las cosas, el Tribunal argumenta que ha cesado el desequilibrio, lo que no es fácil de aceptar si se tiene en cuenta que la situación laboral de los cónyuges no había sufrido la más mínima alteración: la esposa se encontraba ya en situación de excedencia voluntaria en el momento de la separación y el esposo mantuvo su nivel de ingresos. El «cese» implica la desaparición o cambio de la situación anterior, cosa que no había acontecido. La verdadera razón por la que se declara la extinción de la pensión es otra: la acreedora de la pensión tenía una posibilidad de incrementar sus recursos económicos, que no era ni siquiera puramente hipotética, sino real y concreta, pues le bastaba solicitar su reincorporación al servicio activo.


Compartimos plenamente la solución del Tribunal Supremo, pero su razonamiento no resulta convincente desde el punto de vista jurídico. Hubiera sido preferible admitir por las claras que, además de por las causas del art. 101 Cc, la pensión compensatoria se extingue cuando su titular omite la conducta necesaria para que cese el desequilibrio o, como dice el art. 152, 3º, cuando su perceptor «pueda ejercer un oficio, profesión o industria». Es cierto que el art. 152 se refiere a la obligación de alimentos entre parientes y que el presupuesto de esta obligación es distinto del de la pensión compensatoria, pero ello no excluye la aplicación analógica de algunas de sus normas. La ratio del art. 152, 3º es el deber de autosuficiencia económica y laboral consagrado en el art. 35.1 de la Constitución, a cuyo tenor «Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo […]». Tiene todo el sentido, pues, aplicarlo al acreedor de la pensión compensatoria, como ya hemos apuntado en ocasiones anteriores.


Además, hay que aclarar que no hubiese sido un obstáculo para aplicar esta causa de extinción de la pensión el pacto por el que los esposos, en el convenio regulador en el que la acordaron, previeron su subsistencia en caso de divorcio «salvo que concurrieran las circunstancias previstas en los arts. 100 y 101 Cc», porque es lo razonable interpretar que con ello se estaban sometiendo al régimen legal de modificación y extinción de la pensión compensatoria, y no reduciendo los supuestos de extinción a los mencionados expresamente por el art. 101 Cc. El proceso de divorcio como ocasión para decidir si se ha extinguido la pensión. El hecho de que el vigente ordenamiento jurídico español contemple dos vías distintas a las que pueden acogerse los cónyuges o el cónyuge que desee poner fin a la convivencia matrimonial, suscita el problema de si deben mantenerse o por el contrario pueden modificarse judicialmente las medidas establecidas en la sentencia de separación, en el ulterior proceso de divorcio. En absoluto se pretende aquí abordar con alcance general esta cuestión, pero al hilo de la sentencia que nos ocupa, es preciso preguntarse al menos si en el proceso de divorcio puede decidirse si la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación se ha extinguido por la concurrencia de alguna causa legal o convencional. La respuesta es sin duda positiva. El proceso de divorcio es tan adecuado como el procedimiento de modificación de medidas para dilucidar tal asunto a instancia de parte. Lo anterior no significa admitir que el proceso de divorcio sea, per se, la ocasión para establecer ex novo las medidas por las que se han de regir los esposos divorciados, haciendo tabla rasa de todo lo acordado por ellos en el convenio regulador de la separación. Evidentemente, en el momento del divorcio pueden establecer medidas distintas a las de la separación, siempre que lo hagan de común acuerdo; lo que no cabe es que a falta de ese acuerdo sea el juez el que adopte las medidas a aplicar a la situación de divorcio, prescindiendo de lo establecido en su día por los propios cónyuges, salvo que pueda concluirse que los acuerdos estaban destinados a regular precisa y únicamente la situación de separación. Esta es, pensamos, la clave de la cuestión: la interpretación de la voluntad de las partes en aquellos casos, que son los más frecuentes, en los que nada se dice respecto de la pervivencia de los acuerdos en un ulterior divorcio. Pero en el caso de la sentencia de 23 de enero de 2012 (RJ 2012, 1900)se había acordado expresamente mantener la pensión compensatoria en caso de divorcio, con la única excepción de que concurriera alguna de las circunstancias previstas en los arts. 100 y 101 del Código civil (LEG 1889, 27). Incluso si se considera que las medidas judiciales adoptadas para regular la separación no tienen que mantenerse necesariamente en la sentencia de divorcio, habrá que entender que cuando estas medidas son fruto de un acuerdo de los cónyuges y estos han previsto de modo expreso que su eficacia se extienda a la situación de divorcio, el juez que decrete éste no puede modificarlas. Sostener lo contrario sería tanto como negar eficacia vinculante a acuerdos conyugales que no vulneran ninguna norma imperativa ni ninguno de los otros límites del principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 del Código civil. Las causas de extinción de las pensiones convencionales A veces ocurre que en el convenio regulador de la separación o el divorcio se establece una pensión compensatoria, generalmente a favor de la esposa, sin que se den en rigor los requisitos que el art. 97Cc (LEG 1889, 27)establece. Las llamaremos pensiones convencionales. No son infrecuentes, habida cuenta de la tendencia de los tribunales, cada vez más acusada, a aplicar de manera restrictiva el art. 97 Cc y el concepto de desequilibrio que en él se contiene. No hay obstáculo alguno para que en las separaciones o divorcios de mutuo acuerdo en que no se den los presupuestos legales del art. 97 Cc se establezcan pensiones «compensatorias», las cuales serán aprobadas judicialmente en virtud de lo dispuesto en el Código civil. El art. 90, pfo. 2º ordena al juez aprobar los acuerdos adoptados por los cónyuges para regular las consecuencias de la nulidad, la separación o el divorcio, «salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges», y es doctrina jurisprudencial consolidada que el control judicial previsto en el artículo no alcanza a cuestiones de índole patrimonial atinentes exclusivamente a los cónyuges.


Las dificultades se van a plantear con posterioridad, bien en un ulterior proceso de divorcio, si el acuerdo se había tomado en sede de separación, bien cuando estando en vigor la pensión, se produce alguno de los hechos que según el art. 101 Cc determinan la extinción de la pensión compensatoria. La duda que surge es la de si estas causas de extinción, pensadas para la pensión del art. 97 Cc, son o no aplicables a las pensiones convencionales.


La respuesta está, ante todo, en los propios pactos de los cónyuges. Así, en el caso de la sentencia que comentamos se había acordado expresamente, no sólo que la pensión se mantendría en el caso de divorcio, sino también que se extinguiría por cualquiera de las causas previstas en los arts. 100 y 101 Cc. Bastaba, pues, aplicar lo establecido en el negocio constitutivo de la relación obligatoria. Pero, ¿y si, como con mayor frecuencia ocurre, no hay previsión alguna? ¿Puede el obligado al pago de una pensión convencional pretender su extinción por «el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona» (art. 101)? ¿Y por «la posibilidad de ejercer un oficio, profesión o industria» (art. 152, 3º)?Ante todo, deben distinguirse dos grupos de situaciones: por una parte, los supuestos en los que la causa extintiva se dé ya, y sea conocida por las partes, en el momento de nacimiento de la relación obligatoria; por otra parte, los casos en los que el hecho o circunstancia al que la ley confiere eficacia extintiva surja con posterioridad. En el primer caso, la solución que parece lógica es la de no aplicar la causa legal de extinción. Si, por ejemplo, se acuerda una pensión a favor del ex cónyuge que convive extramaritalmente con otra persona, el deudor no puede pretender su extinción invocando este hecho. Igualmente, no puede declararse la extinción por no existir desequilibrio patrimonial, si esto ya ocurría en el momento de pactarse la pensión. No habría ninguna modificación de las circunstancias concurrentes ni, por lo tanto, fundamento jurídico que amparase tal pretensión. No es menos cierto, sin embargo, que no resulta aceptable entender que en hipótesis como éstas, la pensión tenga carácter vitalicio, lo que requeriría una voluntad clara en tal sentido al amparo de lo dispuesto en el art. 1289, que ordena resolver las dudas sobre el significado de los contratos gratuitos, «en favor de la menor transmisión de derechos e intereses». Téngase en cuenta que al acordarse la pensión no obstante la inexistencia de desequilibrio, tiene carácter gratuito, salvo que ello se haga en el ámbito de un acuerdo transaccional. Quizás pudiera entenderse, para resolver el problema de la duración de la pensión, que se trata de casos en los que de la naturaleza y circunstancias concurrentes se puede deducir que la obligación asumida por el deudor se ha querido limitar en el tiempo y que, no habiendo sido fijada su duración por las partes, le corresponde al juez hacerlo (argumento ex art. 1128 Cc, por analogía).En el segundo grupo de casos, es decir, cuando la causa extintiva surja con posterioridad al negocio que da vida a la relación obligatoria, creemos que debe optarse, siempre a falta de pacto, por aplicar las causas legales de extinción de la pensión compensatoria, y ello porque el hecho de que el origen de la pensión no sea la ley, sino la voluntad de las partes, no es razón para no aplicar el régimen jurídico de la pensión compensatoria. De la misma forma que a las pensiones alimenticias convencionales le son de aplicación las normas reguladoras de la obligación legal de alimentos entre parientes, «salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate» (art. 153), el régimen jurídico de las pensiones conyugales voluntarias debe ser, en lo no pactado, el de la pensión compensatoria, el cual posee, además, carácter dispositivo.


Lo anterior quiere decir que las pensiones convencionales, al igual que las legales, se extinguen por el matrimonio o la convivencia extramatrimonial del acreedor. Es lógico que sea así, pues la pensión, no obstante su origen voluntario, no deja de ser una prestación destinada a la atención de las necesidades de quien la percibe, por lo que desaparece su ratio desde el momento en que otro sujeto (el nuevo cónyuge o el conviviente) se hace cargo, voluntariamente, de dichas necesidades. Algún problema plantea en cambio la aplicación a las pensiones convencionales de la otra causa de extinción incluida en el art. 101 Cc: «el cese de la causa que lo motivó» [el derecho a pensión]. Se interpreta que con tal expresión se está aludiendo al desequilibrio, y que la norma significa que desaparecido éste, cesa definitivamente el derecho a la pensión. Sin embargo, tratándose de pensiones convencionales, no habrá desequilibrio, lo que no quiere decir que se deba descartar absolutamente la aplicación de esta causa extintiva, dado que la idea última que en ella subyace es susceptible de trasladarse a las pensiones que no se establecieron sobre la base de un desequilibrio patrimonial entendido en el sentido del art. 97 Cc. En efecto, cuando el legislador ordena que se extinga el derecho a la pensión por haber cesado la causa que lo motivó, lo que está haciendo es algo así como proclamar el juego de la cláusula rebus sic stantibus y reconociendo que la alteración de las circunstancias que concurrieron en el momento de su otorgamiento, y en particular, los cambios en la situación económica de uno u otro de los cónyuges, (a los que el artículo 100 atribuye eficacia modificativa cuando son sustanciales), pueden llegar a tener eficacia extintiva. Es lo que hace, con mayor claridad, el art. 233-19 del Código civil de Cataluña (LCAT 2010, 534), cuya apartado 1 a) menciona como causa de extinción del derecho a pensión compensatoria la «mejora de la situación económica del acreedor, si dicha mejora deja de justificar la prestación, o por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, si dicho empeoramiento justifica la extinción del derecho».Por último, estimamos plenamente aplicable a las pensiones convencionales lo dispuesto en el art. 152, 3º Cc, de manera que cuando el beneficiario de la pensión «pueda ejercer un oficio, profesión o industria», en el sentido que a esta expresión atribuye la jurisprudencia, su derecho se extinguirá. Se trata de una norma que encuentra su fundamento en el deber constitucional de autosuficiencia económica (art. 35CE [RCL 1978, 2836]), por lo que es trasladable a las pensiones convencionales entre ex cónyuges, sin que pueda invocarse en contra de ello el art. 1794 Cc, que excluye su aplicación al contrato de alimentos, porque éste, a diferencia de la pensión voluntaria, tiene una causa onerosa. Las soluciones anteriormente expuestas son las que creemos que deben inspirar las decisiones de los tribunales que tengan que decidir si se ha extinguido o no una pensión convencional. Con todo, la mejor solución a un eventual conflicto es prevenirlo, a cuyo efecto lo más aconsejable es disponer de modo explícito, al tiempo de su constitución, en qué casos se habrá de extinguir la pensión, tal y como hicieron los litigantes en el caso de autos. Bastará aclarar, por ejemplo, que el derecho a pensión cesará por la concurrencia de cualquiera de las causas de los arts. 100 y 101 Cc. Una cláusula de este tipo puede estimarse una obviedad, pero no lo es en referencia a las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo en los que se establecen pensiones que, a falta de pacto, no habrían sido incluidas entre las medidas judiciales (o lo habrían sido con una duración determinada a priori, o en cuantía claramente inferior). Quizás no se evite el pleito, pero al menos se habrá creado un marco normativo seguro, lo que interesa sobremanera al obligado al pago de la pensión. Más conveniente todavía puede ser atribuir al derecho una duración determinada o someterlo a condición, pero no se ignora el rechazo que esto puede provocar en el acreedor, con el consiguiente riesgo de que la ruptura se convierta en contenciosa.

 

Notas:

  1. Nos limitamos a subrayar que las afirmaciones del Tribunal Supremo no son coherentes, lo que no quiere decir que no se compartan, al menos parcialmente. Para nosotros, de hecho, sí que había desequilibrio, pero porque defendemos la tesis objetiva u objetivista, conforme a la cual toda desigualdad en los recursos origina el derecho a la pensión, lo que se sustenta en la imposibilidad que existe la mayor parte de las veces para probar en qué casos tiene su causa en la relación matrimonial y en cuales no. El legislador estaría presumiendo que el desequilibrio que se constata en el momento de la separación o el divorcio trae causa de la etapa matrimonial (Vid. «La pensión compensatoria», págs. 155-156.
  2. «El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona».
  3. El marido, apelante y recurrente, también aducía que su esposa trabajaba en una farmacia desde 2008, lo que, de ser cierto, habría significado, según la interpretación jurisprudencial, el cese de la situación de desequilibrio. Pero el dato no fue tenido en cuenta, lo que sugiere que no fue probado.
  4. «La pensión compensatoria», pág. 206. En contra de lo defendido en el texto, CAMPUZANO TOMÉ, La pensión por desequilibrio…, pág. 237, y SÁNCHEZ GONZÁLEZ, La extinción del derecho…, pág. 53, quien propone acudir a la genérica exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos y a la prohibición del abuso del derecho del art. 7 Cc.
  5. La jurisprudencia viene entendiendo que no cualquier desequilibrio patrimonial provocado por la separación o el divorcio origina derecho en el cónyuge débil a obtener una pensión, sino únicamente aquél que traiga su causa de la convivencia matrimonial. Es la llamada tesis subjetivista sobre el desequilibrio, conforme a la cual para determinar que éste se da deben tenerse en cuenta las circunstancias enumeradas en el pfo. 2º del art. 97 Cc (LEG 1889, 27) y entre ellas, de modo muy destacado, la dedicación a la familia y la colaboración del cónyuge débil en la actividad profesional del otro (Vid.STS 19 enero 2010 [RJ 2010, 417]). Sin entrar en los inconvenientes de la tesis subjetivista, es claro que implica excluir la pensión compensatoria en todos aquellos casos en los que la desigualdad patrimonial encuentre su razón de ser en una superior preparación o cualificación profesional y en la consiguiente mayor remuneración que de ello se deriva.
  6. También se han admitido cuando se han pactado en previsión de una futura crisis matrimonial: la STS 31 marzo 2011 (RJ 2011, 3137) reconoció la plena validez al pacto consistente en atribuir a la esposa el derecho a obtener, en caso de una futura separación, una renta mensual con cargo a su marido, con independencia de que concurriesen o no los requisitos para la pensión compensatoria. En cambio, declaró la nulidad del pacto por virtud del cual los cónyuges establecían, también para el caso de una futura separación, que el marido donaría a su esposa un piso de unas determinadas características, con fundamento en el art. 635 Cc.
  7. RDGRN 1 septiembre 1998 (RJ 1998, 6593) declaró que «como señaló esta Dirección General (cfr. Resolución de 10 noviembre 1995) la aprobación judicial que el artículo 90 del Código Civil (LEG 1889, 27) exige para los acuerdos adoptados por los cónyuges al regular las consecuencias del divorcio -o para su posterior modificación-, se predica no respecto de todos los recogidos en el convenio sino, exclusivamente, de aquellos que afectan a los hijos o que incidan sobre aspectos que de modo expreso quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad, lo que no ocurre con las previsiones de exclusiva índole patrimonial que afecten únicamente a los cónyuges [...]».
  8. Vid.STS 23 noviembre 2011 (RJ 2012, 566).
  9. 9 La afirmación se hace con carácter general. No quiere decir que todos los aspectos concernientes a la pensión sean dispositivos. El aspecto probablemente más delicado es el de la validez de los pactos preventivos, a la que se opone, con argumentos que merecen ser tenidos en consideración, CABEZUELO ARENAS (últimamente en Comentario a la STS 10 marzo 2009… págs. 1426 y ss).


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Empadronamiento de hijos de padres divorciados
4 Feb 2014 10:33 AM


¿En que domicilio se empadronan los hijos de padres divorciados o separados?

 
En los casos en los que la guarda y custodia de los hijos menores se hubiese atribuido en la sentencia de divorcio o separación a uno de los progenitores, o en los casos de divorcio de mutuo acuerdo donde los padres acuerdan que la guarda y custodia se ejerza únicamente por uno de ellos, no existe el problema ya que los hijos se empadronarán en el domicilio del padre o de la madre que ejerza la guarda y custodia.

El problema surge cuando se establece en la sentencia, o se pacta en el convenio regulador, una guarda y custodia compartida. ¿Cuál es la importancia del empadronamiento?.  ¿Dónde se empadronan los hijos en estos casos?.  La cuestión tiene su importancia ya que el dato del empadronamiento tiene relevancia a efectos de escolarización, asistencia sanitaria, etc. 


Algunos operadores jurídicos plantean en estos casos que se posibilite el doble empadronamiento. Según estas opiniones los  hijos se empadronarían tanto en el domicilio de la madre como el del padre. Esta no es una solución permitida en la normativa actual, en la cual solamente se permite a una persona ser vecina de un municipio y residente en un único domicilio.


La Fiscalía General del Estado, por su parte, ante la falta de criterio por parte del legislador, dictó en el año 2006 una Instrucción (nº 1/2006), en la que se determinaba la necesidad de que se fijase un domicilio como parte del contenido de las cautelas  que el juez debe de adoptar para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda y custodia establecido en el código civil.


En esta instrucción de la Fiscalía se apuntan los siguientes criterios a tener en cuenta:

  1.  Los hijos menores habrán de ser empadronados en un solo domicilio por así exigirlo la normativa vigente.
  2. El domicilio preferente para efectuar el empadronamiento será el de aquél de los progenitores con el que el hijo pase la mayor parte del tiempo dentro del año natural.
  3. En los supuestos en los que los períodos de convivencia estén equilibrados, es decir, cuando el niño pasa el mismo tiempo con su padre que con su madre,  serán los propios padres los que, de mutuo acuerdo, elijan el domicilio en el que habrá de estar empadronado el hijo, ya sea el domicilio de la madre o padre.
  4. Cuando el divorcio o la separación se tramita de forma contenciosa, por no haber acuerdo entre los padres en alguna de las medidas que entraña el divorcio o la separación, el juez será el que fije el domicilio en el que habrá de figurar empadronado el hijo. La Fiscalía General del Estado considera que en estos casos el juez habrá de tener en cuenta como punto de referencia el domicilio en el que vivían los hijos hasta el momento de la crisis matrimonial, siempre, claro está, que en este domicilio continúe residiendo alguno de los progenitores.

Desde Abogados Aldán opinamos, y así lo venimos manteniendo en nuestros informes ante los Tribunales, los siguiente:
  1. Que el domicilio en el cual se habrá de empadronar el hijo menor de edad será, en primer lugar,  aquel que ambos progenitores acuerden de mutuo acuerdo, pues son ambos padres los que conocen cual de los domicilios de empadronamiento conviene mejor a sus hijos para su escolarización, asistencia sanitaria, etc. Habrá, pues, que respetar la elección de los padres, salvo, naturalmente, que el Juez o Fiscal perciban que esa elección perjudica de forma transcendente el supremo interés del menor. 
  2. En caso de no estar de acuerdo los padres en cual de los domicilios habrá de ser el de empadronamiento, será el juez el que habrá de decidirlo, para este caso el Juez habrá de hacer el ejercicio de ser padre/madre y, como cualquier padre o madre a la hora de tomar una decisión sobre el hijo habrá de ser informado de los pros y contras de uno y otro domicilio. Esta información se la aportarán en primer lugar ambos progenitores, que como conocedores de las circunstancias tendrán máximo interés por ilustrar al Juez sobre las bondades e inconvenientes de uno y otro domicilio, en segundo lugar la información más objetiva ha de venir por el lado del equipo técnico del Juzgado , el cual se habrá de pronunciar sobre cual de los domicilios es más conveniente a los intereses del hijo teniendo en cuanta las múltiples variables de tipo general ( educación, sanidad, acceso a cultura, ocio sano, etc) y variables especiales (las propias características del hijo, por ejemplo ante un hijo con minusvalía será preferido el domicilio en cuyo radio se encuentre un centro escolar que cumpla con la normativa de eliminación de barreras arquitectónicas). 
Como siempre, se acuerde lo que se acuerde y por quien se acuerde, la designación del domicilio a efectos de empadronamiento no será nunca definitiva, pues cualquier cambio que ocurra en el futuro y que incline la balanza a favor del domicilio del otro progenitor será revisable a través del procedimiento de revisión de medidas.


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Reparto de los días festivos con los hijos tras el divorcio
4 Feb 2014 10:30 AM


Una de las cuestiones que tenemos que abordar, cuando estamos ante un divorcio o separación de un matrimonio con hijos menores, es cómo repartir entre los progenitores, los padres/madres, los días festivos o feriados. Antes de nada conviene aclarar que para nosotros días festivos serán no solamente los festivos laborales sino también los festivos escolares (no las vacaciones, que las trataremos en otro lugar) incluyendo los llamados puentes escolares.


Aclarado anterior, la solución a la que llegamos en la inmensa mayoría de los convenios que redactamos es que los días festivos, incluyendo los puentes (siguientes o inmediatamente anteriores al fin de semana), serán disfrutados por los menores en compañía del progenitor -padre o madre- al que corresponda tenerlos en su compañía ese concreto fin de semana. En un menor número de casos los padres nos dicen que prefieren pactar que los puentes se distribuyan de forma alternativa entre ambos, pero este sistema lo vemos más difícil de llevar a la práctica ya que rompe la alternancia de los fines de semana.


Los días festivos que tienen lugar entre semana solemos pactar en los convenio que redactamos que se distribuirán de forma alternativa entre los padres


Existen otros días, que a veces coinciden con los festivos, que para los padres y los niños son más importantes. Nos estamos refiriendo a los llamados "días señalados". Se trata de los cumpleaños del padre, la madre y de los hijos; también las onomásticas o "santos"; el día de Reyes; la Nochebuena y el día de Navidad; el día de "fin de año" o "año viejo"; etc. Las soluciones a las que llegamos al redactar los convenios son muy dispares. Cada familia tiene su particular punto de vista para repartir dichos días, pero en nuestra opinión una fórmula que funciona muy bien para repartir dichos días es que todos los años ambos padres pasen parte de ese día señalado con los hijos; para ello solemos establecer dos franjas horarias para ese día señalado y las distribuimos a conveniencia de los progenitores; así, por ejemplo, establecemos que la primera franja horaria de esos días señalados correspondería a la madre los años pares y al padre los impares, o que la franja horaria de cada uno de los días señalados será elegida por la madre los años pares y por el padre los impares (o viceversa). Esta última formula genera más conflictividad ya que implica que hay que efectuar una previa planificación y aquel a quien no corresponde elegir tiene que saberlo con determinada antelación.


Como en todos los convenios que redactamos, siempre aconsejamos a los progenitores que es mejor dejar pactado de antemano hasta el último detalle que acudir luego al Juzgado a que fije todas aquellas cuestiones que los progenitores dejaron sin detallar, muchas veces porque en el momento de la redacción habrá demasiadas prisas para obtener la sentencia de divorcio o porque la relación en ese momento era buena o aceptable


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